PHILOSOPHIE DU DROIT4

LES DECONSTRUCTIONS ANTIMODERNES DE LA PHILOSOPHIE MODERNE DU DROIT

PREMIERE PARTIE : DECOMPOSITIONS DU SUJET DE DROIT

CHAPITRE PREMIER: L'ANTIMODERNISME JURIDIQUE DE LEO STRAUSS

          "La philosophie du XVIIIè siècle était une doctrine du droit naturel. Elle en était une interprétation particulière, spécifiquement moderne. L'historicisme est l'aboutissement de la crise du droit naturel et de la philosophie politique moderne."(1). Ces lignes concentrent en elles l'esprit de la recherche menée, pendant plus de quarante ans, par Léo Strauss: la modernité s'y réduit à "la marche inexorable et homogène d'une fatalité"(2) où se serait accomplie, par rupture avec le droit naturel classique, une véritable négation du droit, dont témoignerait tout particulièrement l'historicisme caractéristique de la philosophie politique des Modernes. En ce sens, le projet philosophique de Strauss se laisse assimiler à une tentative pour restaurer la philosophie politique antique (celle de Platon, mais surtout celle d'Aristote) et (puisque, nous allons le voir, Strauss identifie la philosophie politique à une interrogation sur le droit naturel) l'idée du droit naturel dont elle est solidaire, - cela contre la tendance globale qui, depuis Machiavel, conduirait inéluctablement à dissoudre le droit.

LES NEGATIONS DU DROIT: HISTORICISME ET POSITIVISME

          Pour Strauss, la philosophie politique se définit essentiellement comme une enquête sur la nature et les conditions de réalisations du meilleur régime, enquête qui ne saurait avoir de sens que par référence à deux présupposés.

          1) Le premier présupposé est une interrogation sur cet ordre politique juste et bon. Il requiert en premier lieu une option dualiste, posant qu'il existe un décalage entre le réel et l'idéal, entre l'être de la cité et son devoir-être, permettant de juger la réalité en la comparant à un étalon.

          2) Le second présupposé est qu'une enquête sur l'ordre juste requiert qu'il soit possible de discuter raisonnablement de la nature du meilleur régime et de parvenir sur le juste (sur le droit naturel) à une opiniion susceptible de prétendre légitimement à l'objectivité.

          La démarche straussienne semble très proche des conditions de pensabilité du droit, - à savoir une irréductibilité du droit à l'ordre des faits et la possibilité de soustraire l'ordre du droit à l'ordre des faits et la possibilité de soustraire l'ordre du droit au relativisme.

          Les deux formes principales de négations de la philosophie politique et du droit méritent d'être redéfinies ici:

          1) L'historicisme, qui tient que ce qui est bon n'est autre que ce qui est historiquement validé ou consacré et donc, faisant de l'histoire du monde le tribunal du monde, nie tout décalage entre la réalité positive et l'idéal;

          2) Le positivisme, qui, au sens où l'entend Strauss, nie qu'il soit possible de parvenir à une certitude ou même à une opinion vraisemblable sur un sujet éthique, juridique ou politique, - ce dans la mesure où les différents systèmes de valeurs seraient rationnellement équivalents, et correspondraient en fait à des choix purement arbitraires.

          Mais en quoi les Modernes, selon Strauss ont mis en péril l'idée même de droit. Il nous faut pour le montrer dégager les grandes lignes de la conception classique(aristotélicienne) du droit naturel, ensuite montrer l'oubli du droit naturel chez Machiavel jusqu'à Rousseau.

L'EXPERIENCE GRECQUE DU DROIT NATUREL

          Rappelons les trois caractéristiques fondamentales de l'âge d'or du droit naturel dans la pensée grecque:

          1) La nature contre la tradition: souvent attribuée aux cultures modernes et rattachée à leur affirmation de l'individualité humaine comme valeur suprême, la rupture avec l'univers de la tradition serait en réalité inaugurée par l'installation grecque de la nature en tant que mesure du juste. Ainsi:

          "A l'origine, l'autorité s'enracinait dans la tradition ancestrale. La découverte de la notion de nature ruine le prestiqge de cette tradition ancestrale. La philosophie abandonne ce qui est ancestral pour ce qui est bon, pour ce qui est bon en soi, pour ce qui est bon par nature(...) La philosophie abandonne la tradition ancestrale pour ce qui est plus ancien qu'elle. La nature est l'ancêtre de tous les ancêtres, la mère de toutes les mères; la nature est antérieure à toute tradition et par suite plus vénérable que toute tradition (...) En ruinant l'autorité de la tradition ancestrale, la philosophie recoannaît que la nature est l'autorité suprême. Il serait plus exact de dire toutefois que, ce faisant, la philosophie reconnaît en la nature l'étalon."(3)

          Pour Strauss, le naturalisme des Anciens, en rupture avec la tradition, se dessine comme une alternative à l'humanisme des Modernes.. Cette référence à la nature, lorsqu'elle se substitue à l'autorité de la tradition, crée pour l'homme une possibilité de transcender le réel, de dépasser la positivité, pour s'interroger sur le meilleur. "Condition nécessaire (...) de l'apparition de la notion de droit naturel"(4), le recours à la nature comme norme présente bien évidemment, pour Strauss, un précieux avantage sur la normativité moderne de la raison: celui d'instituer comme étalon, non pas une dimension du sujet, comme dans le jusnaturalisme moderne où le droit sera conçu en termes de "droit subjectif" mais quelque chose de substantiel et d'objectif, donc de consistant(5). Encore faut-il, pour cette référence à la nature permette vraiment de penser un droit, que l'idée de nature définisse un devoir-être opposable à l'être, - autrement dit: une la nature soit conçue comme une fin.

          2) La nature comme fin: c'est en effet la conception téléologique de la nature qui permet à la pensée grecque de gérer la distinction du réel et de l'idéal d'une façon susceptible de lui épargner les risques supposés inhérents de la version moderne de cette distinction. Pour les Classiques, selon Luc Ferry, "tous les êtres naturels ont une fin naturelle, une destinée naturelle qui détermine quelles sont les opérations qui sont bonnes pour eux" dans la mesure où cette destination est inscrite dans le réel lui-même (et non pas au-delà de lui), elle s'accomplit "naturellement", sauf si le réel est dévié de son mouvement naturel; en ce sens, la distance entre l'être et sa destination "est, si l'on ose dire, suffisamment réduite pour que ces deux termes ne soient pas coupés l'un de l'autre d'une façon si radicale que leur coïncidence s'avèrerait impossible"(6)

          3) Le droit naturel sans l'histoire: de fait, c'est là un thème sur lequel, Strauss met fortement l'accent, à savoir que la philosophie classique ne ménagerait nulle place à une philosophie de l'histoire(7). La réalisation du meilleur régime, donc de la cité juste (= la réalisation politique du droit), ne se trouverait nulle part confiée, chez les Grecs, à une nécessité de l'histoire, mais serait bien davantage, conçue en termes de chance, - comme on le voit par exemple chez Platon, où l'accomplissement du juste politique dépend de la rencontre imprévisible, et même improbable, entre le pouvoir et la philosophie.(8) Entre le désespoir (qui, suscité par l'écartèlement du réel et de l'idéal, génère à son tour le positivisme, comme repli sur le seul droit existant) et la certitude (qui présuppose la délégation historiciste de la réalisation du droit à une logique immanente de l'histoire): telle serait, dans sa sage subtilité, l'attitude propre aux Classiques vis-à-vis du problème de la réalisation du droit naturel. L'intérêt de Strauss pour une attitude, dont il trouve la meilleure incarnation chez Aristote(9) s'explique aisément: penser la réalisation du droit en termes de chance, et non en termes de nécessité historique, c'est exclure d'emblée ce qui sera la tentation des Modernes, celle de réduire la politique à une technique.

LA MODERNITE COMME OUBLI DU DROIT

          "Le changement fondamental que nous tentons de décrire se manifeste dans la substitution des droits de l'homme à la loi naturelle: la loi qui prescrit des devoirs a été remplacée par des droits, et l'homme a remplacé la nature. Les droits de l'homme sont l'équivalent moral de l'Ego cogitans. L'ego cogitans s'est entièrement émancipé de la tutelle de la nature, et finalement, il refuse d'obéir à toute loi qu'il n'ait engendrée en totalité, ou de se dévouer à toute valeur dont il ne soit certain d'être le créateur."(10)

          A partir de la modernité nous sommes passés d'un droit naturel fondé dans une loi qui est celle-là même de l'ordre du monde et prescrit à chacun ce qu'il doit être, à un droit naturel fondé dans la nature de l'homme imposant à toute réalité sa loi. Autrement dit, d'un naturalisme juridique à un humanisme juridique. L'antimodernisme d'un Léo-Strauss constitue l'une des figures possibles de cet anti-humanisme, le leitmotiv de la réflexion contemporaine sur le droit.

          En revanche, la thèse de Strauss sur le déclin moderne du droit naturel est particulièrement paradoxale vis-à-vis des philosophes de la deuxième vague de la modernité, inaugurée par Rousseau. Concernant la première vague, impulsée par Machiavel, on peut en effet comprendre le rôle que lui fait jouer la lecture straussienne(11): moderne, Machiavel n'a plus accepté d'abandonner à la chance la réalisation de l'idéal;(12) premier exploitant d'un modèle qui préfigue la théorie hégélienne de la ruse de la raison, c'est à la passion, à l'égoïsme des hommes qu'il confie la tâche de faire advenir ce qui doit être, - s'acquittant ainsi d'un premier abaissement de l'idéeal, puisque c'est désormais l'être (la passion) qui engendre le devoir-être. Ainsi le bien (la justice, le droit) se réalise-t-il par son contraire (la méchanceté).

          Quant à Rousseau, Strauss apprécie la volonté générale de deux façons:

          1) Loin d'être un simple rêve, la volonté générale serait pour Rousseau une réalité, - Strauss interprétant en effet, de manière déconcertante, la volonté générale comme la résultante des volontés particulières, comme le produit mécanique d'un rapport de forces entre les volontés particulières, ouvrant sur un compromis entre intérêts qu'elles défendent:(13) si le Contrat social met en place une philosophie du droit qui a la structure d'une théorie de la ruse de la raison juridique, où la volonté générale se dégage nécessairement du heurt des volontés particulières, une continuité, d'ores et déjà, s'amorce entre la réalité des égoïsmes et l'idéal de leur sursomption juridique.

          2) La jonction entre la réalité et l'idéal (entre le fait et le droit) - jonction qui, assurément, aurait alors le sens d'une véritable négation du droit - se trouverait pleinement garantie par cette autre caractéristique de la volonté générale rousseauiste, savoir qu'elle "ne peut errer". en tant que volonté générale, elle est nécessairement parfaite, donc nécessairement conforme à l'idéal.

          Pour clore, avec Strauss, l'instruction du procès de la modernité, il faudrait suivre l'autre fil conducteur de sa critique des philosophies modernes du droit, à savoir celui du positivisme.

          1) Aux yeux de Strauss le positivisme ne fait que confirmer, à travers les avatars de la tradition néokantienne, la légitimité qu'il y a, malgré quelques apparences, à inscrire le kantisme dans la logique de la dissolution moderne du droit.

          2) Le positivisme apparaît en outre avoir pour fondement ultime le même événement que l'historicisme, à savoir l'installation de la subjectivité comme principe absolu de tout ce qui est et doit être.

            Quelques réserves cependant à propos de la doctrine straussienne:

          1) La condamnation homogène de la modernité, comme négation du droit impose un ressourcement à une pensée classique du droit dont, Strauss souligne lui-même qu'elle est solidaire de la conception grecque du monde comme cosmos finalisé: si l'on convient que, depuis l'apparition galiléenne du monde comme univers infini, cette conception n'a plus de sens, l'idée antique du droit conserve-telle encore une consistance?

          2) L'idée antique du droit est-elle compatible aujourd'hui avec notre représentation de la liberté?

          3) Cette représentation grecque appartient à un champ culturel auquel il s'agit d'échapper.

          4) Mais notre représentation moderne  de la liberté n'est pas la seule possible. L'idée même de la liberté n'est pas indispensable pour penser le droit. Deux conceptions invitent à tenir pour douteuse une telle conception du droit:

          a). qu'en est-il du concept de droit sans l'idée de liberté? On sait que les animaux, les choses n'ont pas de libertés, ni de droit au sens strict. Mais nous devons quand même leur appliquer une notion de droit qui n'intervient en toute rigueur qu'à la limite de deux ou plusieurs libertés.

          b). il est impossible de séparer le concept de droit et celui de la liberté.

Rév. Père AKE Patrice Jean

 

    

____________________________________________________

1) STRAUSS(Léo).- Droit naturel et histoire, traduit de l'anglais par M. Nathan et E. de Dampierre, (Paris, Plon 1954), p. 2

2) Edmond(M.-P), article consacré à L. Strauss, De la tyrannie, in Dictionnaire des oeuvres politiques, dirigé par françois Châtelet, O. Duhamel, E. Pisier, (Paris, PUF, 2è édition 1989), p. 1016.

3) STRAUSS(Léo).- Droit naturel et histoire, traduit de l'anglais par M. Nathan et E. de Dampierre, (Paris, Plon 1954), p. 108.

4) STRAUSS(Léo).- Droit naturel et histoire, traduit de l'anglais par M. Nathan et E. de Dampierre, (Paris, Plon 1954), p. 109.

5) STRAUSS (Léo).- What is political philosophy? and other stories (Chicago, University of Chicago Press édition 1988) p. 24

6) FERRY (Luc).- Le droit: la nouvelle querelle des Anciens et des Modernes (Philosophie politique, I (Paris, PUF 1984), p. 74

7) STRAUSS (Léo).- What is political philosophy? and other stories (Chicago, University of Chicago Press édition 1988) p. 55

8) STRAUSS (Léo).- What is political philosophy? and other stories (Chicago, University of Chicago Press édition 1988) p. 33

9) STRAUSS(Léo).- La cité et l''homme  , (Paris, biblio/essais, le livre de poche 2005) p. 161.

10) STRAUSS(Léo).- La cité et l''homme  , (Paris, biblio/essais, le livre de poche 2005)  p. 62.

11) FERRY (Luc).- Le droit: la nouvelle querelle des Anciens et des Modernes (Philosophie politique, I (Paris, PUF 1984), p. 53ss

12) STRAUSS(Léo).- Droit naturel et histoire, traduit de l'anglais par M. Nathan et E. de Dampierre, (Paris, Plon 1954), p. 84.

13) FERRY (Luc).- Le droit: la nouvelle querelle des Anciens et des Modernes (Philosophie politique, I (Paris, PUF 1984), p. 70.