LES DROITS DE L'HOMME SANS LE SUJET
INTRODUCTION
Pour tenter d'accorder la conception du droit et certaines des convictions les plus enracinées de la philosophie contemporaine, il était à vrai dire une voie moins coûteuse que celle qui consiste à reconstruire une philosophie du droit dégagée de l'horizon des droits de l'homme si l'on veut en effet tenir pour acquise cette condamnation multiforme de l'idée de sujet qu'ont pratiquée, sur la lancée de Nietzsche, de Freud ou de Heidegger, les philosophes français, - dit autrement: si l'on pense que la modernité, axée sur le paradigme du sujet, est désormais close et qu'aujourd'hui la réflexion sur le droit, pour être créatrice, se doit inscrire sous le signe de la post-modernité, nous pouvons éprouver la tentation d'un pari audacieux, mais prometteur: faire la démonstration que l'idée des droits de l'homme et les valeurs que cette idée induit ne sont pas intrinsèquement solidaires de la philosophie moderne du sujet et qu'une fois cette philosophie dépassée, cette idée et ces valeurs peuvent donc continuer d'orienter notre expérience juridique. Auquel cas point ne serait besoin de remettre en cause, au prix de cruels déchirements,, ce qui reste visiblement une composante déterminante de notre représentation du droit: bine plutôt s'agirait-il d'apercevoir que, pour assumer cette référence aux droits de l'homme inscrite au coeur de la revalorisation contemporaine du droit, pour préserver véritablement les valeurs que cette référence proclame, il conviendrait d'échapper enfin à ces philosophies de la subjectivité en lesquelles les droits de l'homme, loin d'être voués à trouver là leur enracinement théorique, n'auraient pas même, en fait, obtenu la fondation qu'ils méritaient.
Un tel pari peut-il être tenu? Non seulement se joue ici, sur un point particulièrement crucial, la possibilité d'adopter, en philosophie du droit, la deuxième des trois options aujourd'hui offertes: séparer la thématique des droits de l'homme de ses présupposés tenus pour philosophiquement embarassants, - en l'occurence la philosophie du sujet. Mais ce qui est ainsi en cause, c'est plus généralement, à partir de l'exemple fourni par la conception moderne de l'homme comme sujet, la relation susceptible d'être entretenue désormais par la philosophie du droit avec les principaux archétypes intellectuels de la modernité: faut-il, pour repenser le droit, voire pour repenser les droits de l'homme, échapper résolument à ces archétypes, procéder pour ainsi dire à un évitement global de la modernité, et si telle devait être la perspective, quelles formes pourrait prendre ce post-modernisme ou cet anti-modernisme?
LES DROITS DE L'HOMME ET LA PHILOSOPHIE DU SUJET
Examinant brièvement ce que présuppose l'idée des droits de l'homme, nous avions retenu comme une évidence que l'homme des droits de l'homme semblait s'identifier comme ce que la philosophie des Modernes, au moins depuis Descartes, a thématisé sous l'idée de sujet. Il faut entendre par sujet, l'être qui a pour destination de fonder lui-même ses représentations et ses actions, donc d'en apparaître comme l'auteur. Blandine Barret-Kriegel, parmi d'autres, mais ici avec un effort d'argumentation qui permet la discussion, conteste cette évidence en récusant que les Déclarations des droits de l'homme de la fin du XVIIè siècle ait "partie liée avec la philosophie de la conscience et la théorie du sujet", avec une "subjectivation de la pensée juridique" qi aurait incliné à "sertir le droit dans l'ego cogito"(1) Manière originale de gérer l'héritage de Michel Foucault et la pensée 68: on s'épargne ici la peine de soutenir qu' "il n'est nul besoin de se réclamer de l'homme pour résister", mais on sacrifie néanmoins à la logique de l'anti-humanisme contemporain en défendant la thèse d'une possible indépendance des droits de l'homme vis-à-vis d'une conception humaniste de l'homme comme sujet. Nous entendons l'humanisme au sens heideggeriano-foucaldien du terme, comme la détermination d'une pensée de l'homme faisant de lui un sujet conscient et responsable.
Il s'agit ici d'une manièe originale de penser les droits de l'homme, sous la forme d'une conception anti-humaniste voire anti-subjectiviste de ces droits: nous parviendrons ainsi à mener à bien cette singulière prouesse de faire tenir ensemble, explicitement, la proclamation de la mort de l'homme et la reconnaissance des droits de l'homme comme horizon indépassable de notre pensée du droit. L'ambition du projet, ainsi que l'importance prise, dans le débat contemporain par les choix qui le sous-tendent sont telles que la discussion de ces thèses ne saurait être raisonnablement esquivée.
Essayons d'abord de restituer l'argumentation avant la discussion. Parce que le droit naturel classique, chez Platon ou Aristote, était solidaire de la conception d'un ordre finalisé du monde que l'effondrement galiléen des cosmologies antiques est venu ruiner, les Modernes se sont trouvés confrontés à la tâche de fonder la consistance de leur droit ailleurs que dans l'observation de la nature hiérarchisée(2). A partir de cette constatation juste, mais banale, Blandine Barret-Kriegel émet une hypothèse plus déconcertante: alors qu' "on tient couramment que la réponse de l'école du droit de la nature et des gens a été de transférer tout uniment le droit naturel dans la nature humaine", et que la seule solution imaginée par les Modernes se serait trouvée dans le "subjectivisme juridique", dans une fondation du droit naturel de l'homme sur l'ego cogito qui fait de notre nature(3), cette démarche (où l'on reconnaît la marque de l'humanisme et des philosophies du sujet) n'aurait été qu'une des voies suivies par les pensées modernes du droit, et à vrai dire, comme on va le comprendre, une voie peu satisfaisante:
"C'est pourquoi, malgré la confusion très largement entretenue entre le subjectivisme juridique, les droits de l'homme et l'école du droit naturel, nous voudrions suggérer une distinction. Il nous paraît que loin de former un ensemble homogène, l'école du droit naturel est divisée"(4)
L'explicitation de l'hypothèse ainsi énoncée suppose deux mises au point:
1) A quels choix correspond la voie subjectiviste et pourquoi n'est-elle pas satisfaisante?
2) Quelle autre voie s'offrait aux Modernes, qu'ils ont parfois suivie, avec plus de succès, et que nous pourrions réemprunter aujourd'hui, avertis des écueils et des illusions inhérents aux philosophies du sujet?
Éclaircissons nos embrouilles:
1) Sur ce premier point, que, chez les Modernes, la solution du problème posé, concernant la fondation du droit, par l'effondrement des cosmologies antiques ait pu être obtenue dans le cadre d'une théorie du sujet, Blandine Barret-Kriegel ne le nie évidemment pas: c'est même là ce qu'elle présente comme l'héritage du cartésianisme. Parce que Descartes sépare radicalement l'univers en deux parties distinctes, celle de la res extensa(la nature comme l'ensemble des choses matérielles) et celle de la res cogitans(le monde de la pensée, résidant dans l'être humain), la nature devient elle-même muette, vide de tout sens et de toute valeur, simple objet inerte offert à la raison et à la volonté du sujet qui entend s'en rendre "comme maître et possesseur"(5). En vertu de ce dualisme, le cartésianisme inaugure chez les Modernes le style de pensée qui va être le plus rebelle à une perspective qu'avaient au contraire cultivée les Anciens: celle d'une fondation du droit sur la reconnaissance qu'il existe une "loi naturelle où s'accordent en jumeaux, jouent, se regardent et se règlent l'homme et le monde"(6). Comment, dans ces conditions, ne pas voir dans l'ordre de la nature humaine (comme raison) la seule nature d'où se puisse tirer l'idée d'un "droit naturel" capable de fonder et de réguler le droit positif? "Désormais la validité du droit dépend de la valeur rationnelle reconnue par la conscience humaine": c'est à partir du sujet et pour lui que le droit naturel se trouve déterminé(7).
2) Sur le deuxième point, en suivant une autre voie que celle du subjectivisme, par exemple chez Locke ou Spinoza, la philosophie moderne du droit aurait en réalité réussi à continuer d'enraciner le droit naturel de l'homme dans cette idée de loi naturelle dont le dualisme cartésien interdisait de penser encore la fécondité.
Nous avons compris la leçon: bien loin qu'il faille se réclamer du sujet pour donner aux valeurs des droits de l'homme leur plus profonde portée, ce serait lorsqu'elle s'opère au nom de la vie et de la loi naturelle dont la conservation et la reproduction de la vie est un des aspects, que la référence aux droits de l'homme trouverait l'enracinement philosophique qu'elle exige.
LA PHILOSOPHIE DU DROIT ET LE DEBAT SUR LA MODERNITE
La spécificité de la philosophie du droit c'est de s'interroger sur les conditions de possibilité du fait juridique. Elle gagnerait aussi à inclure une démarche négative, un moment de réflexion sur les conditions d'impossibilité du droit. En effet depuis Strauss, on s'est accoutumé à repérer deux configurations intellectuelles dans le cadre desquelles la notion même de droit serait menacée de perdre toute consistance, - l'historicisme et le positivisme: deux négations du droit, communiquant l'une avec l'autre.
Si l'historicisme désigne la réduction du droit à l'histoire, l'historicisation absolue du droit, le positivisme signifie en effet le refus de toute norme méta-positive incarnant le juste en soi, la récusation de toute idée d'un droit naturel, dont la prétendue universalité n'exprimerait en réalité qu'une expérience juridique historiquement ou culturellement particulière.
Mais aujourd'hui, la philosophie du droit se trouve tenue d'inscrire à son programme la tâche d'un double évitement: évitement de l'hsitoricisme, évitement du positivisme. L'alternative: faut-il ou non, pour éviter ces négations théoriques du droit, rejeter en bloc, l'univers intellectuel où elles sont apparues et se sont pleinement déployées? Si l'historicisme et le positivisme sont des configurations intellectuelles de la modernité, alors est-ce que la modernité conduit à nier théoriquement le droit? En ce cas faut-il continuer de séparer philosophie du droit et philosophie du sujet? Or la modernité pour Hegel et Heidegger se définissant culturellement par l'irruption de l'humanisme et philosophiquement par l'émergence de la subjectivité comme principe, faut-il ou non estimer qu'une philosophie du droit soucieuse aujourd'hui d'éviter l'obstacle historiciste-positiviste se doit construire résolument en dehors de toute référence à une quelconque idée de sujet, - auquel cas l'évitement recherché serait avant tout à concevoir comme un évitement de la subjectivité?
Faut-il identifier l'évitement de l'historicisme et du positivisme à un évitement global de la modernité? La réflexion contemporaine du droit a été profondément marquée par une certaine appréhension philosophique de l'essence du moderne. incitant à concevoir ces négations du droit comme des suites de la valorisation de l'homme en tant que sujet. Ce diagnostique se justifie de deux points de vue:
1) Le premier point est le rapport entre l'hsitoricisme et la modernité. En effet, l'histoire est une invention récente. L'historicisme apparaît aussi solidaire d'une interprétation de la réalité du réel dans laquelle il est possible de voir un virage décisif négocié par la philosophie moderne comme philosophie du sujet. L'hégélianisme, par exemple, en installant l'histoire du monde comme tribunal du monde, a constitué l'un des moments-clefs de la négation du droit au nom de l'histoire. Il est aussi le couronnement des philosophies modernes du sujet, le comble de la métaphysique de la subjectivité. Alors, l'évitement de la dissolution historiciste du droit passe par une critique radicale de la modernité et de la subjectivité.
2) Le second point concerne le lien entre le positivisme et la modernité. Ici le positivisme peut être considéré comme une philosophie du sujet. Ici cette doctrine affirme qu'il ne saurait y avoir sur l'idéal du droit, sur le juste en soi, sur les questions de valeur, de discours qui puisse prétendre à la vérité, du moins au même type de vérité que le discours sur les faits, sur la positivité. Ce positivisme culmine en la philosophie de Nietzsche.
Dans ce cas, la philosophie contemporaine du droit est-elle vouée à être antimoderne? Faut-il revenir aux Anciens, en concevant une philosophie du droit visant à dégager les conditions de possibilité du juridique? A notre humble avis, il existe une autre voie qui pourrait s'envisager par référence à une position philosophique qui, pour critique qu'elle soit à l'égard des errances de la spéculation moderne, reste cependant sur le terrain même de la modernité, sur le terrain d'une philosophie de la subjectivité où l'objectivité, tant théorique (le Vrai) que pratique (le Bien ou le Juste), ne se définissent que pour et par le sujet, par exemple chez Léo Strauss et chez John Rawls.
Faut-il conclure cette partie: il y a deux positions en présence, l'antimodernisme juridique et la relation critique aux valeurs juridiques de la modernité. Le choix de l'une ou l'autre voie divise la philosophie du droit contemporaine. Dans l'une ou l'utre perspective, négativement (comment éviter de penser le droit à partir du sujet?) ou positivement (comment concevoir l'homme en tant que sujet de droit?), la question du sujet est, en tout état de cause, au centre de la réflexion.
Rév. Père AKE Patrice
Docteur en Philosophie
Maître-Assistant à l'UFR-SHS de l'Université de Cocody et à l'UCAO-UUA
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1)BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 50.
2) BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 39 sq.
3) BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 49.
4) BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 60.
5) BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 52.
6) BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 53.
7) BARRET-KRIEGEL(Blandine).- Les droits de l'homme et le droit naturel (Paris, PUF/Quadrige 1989), p. 54.
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