LA PHILOSOPHIE DU DROIT1

INTRODUCTION

Dans son sens le plus général, la philosophie consiste en la prétention de connaître et d’enseigner la vérité sur les choses. Elle veut savoir ce qu’est tout être en réalité et en vérité. Pour Olof Gigon, « n’est donc pas philosophique l’opinion des hommes qui se contentent d’impressions superficielles, qui effleurent à peine les problèmes les plus difficiles et demeurent dans un étonnement naïf devant les phénomènes les plus bénins[1]. » Ainsi la tâche essentielle de la philosophie est de pénétrer à travers la complexité des choses auxquelles on croit sans les avoir vues pour découvrir derrière elles la réalité. Cette réalité, en ce qui nous concerne ici, s’appelle le droit. En clair nous nous intéresserons à la philosophie du droit. S’agit-il ici en tant que philosophe d’exposer une philosophie de droit des philosophes ? Nous savons que les juristes aussi ont une philosophie du droit qui viendrait alors fragmenter le savoir qui est un. A côté de cela, nous distinguons aussi plusieurs traditions, allemandes et françaises, anglo-saxonnes qui s’ignorent, alors que l’heure est au dialogue.

LA PHILOSOPHIE DU DROIT : NAISSANCE ET DESTIN D’UNE NOTION

Pour comprendre une notion aussi importante que celle de philosophie du droit, nous devons faire au préalable une brève archéologie de la notion. L’expression « philosophie du droit » qui désigne un certain type de réflexion juridique, s’est imposée tardivement. C’est seulement au début du XIXè siècle que l’usage est devenu courant en Allemagne avec Hegel qui a publié en 1821 ses Principes de la philosophie du droit où il énonce que « la science philosophique du droit a pour objet l’Idée du droit, c’est-à-dire le concept du droit et sa réalisation[2]. » Cet ouvrage, aux dires des commentateurs comme Philippe Soual, « est un livre fameux. C’est un des plus lus et commentés de l’auteur, parce que c’est un grand livre, qui reprend toute l’histoire de la pensée politique, et parce qu’il porte sur des questions majeures et familières, comme la liberté, le droit, la société ou l’Etat. Il a suscité de nombreuses polémiques, des refus ou des essais de le dépasser[3]… » Fichte, lorsqu’il publia en 1796-1797, son Fondement du droit naturel ne connut pas le même succès. Il utilise, certes, le terme de philosophie du droit, mais sans nul privilège par rapport aux autres expressions tenues par lui pour équivalentes comme « science du droit » ou « théorie du droit ». Kant aussi a préféré d’autres expressions comme « doctrine du droit » ou « métaphysique du droit ». Avant Kant et Fichte, nous pouvons citer Pufendorf, Burlamaqui ou Wolff qui ont utilisé des expressions caractéristiques comme « théorie du droit naturel », « principes du droit naturel » ou « science du droit naturel ». Doit-on accorder à Hegel une origine de l’expression « philosophie du droit » ? Nous ne le pensons pas mais nous relevons chez lui, un tournant dans l’usage de cette expression qui va s’opposer au jusnaturalisme. En ce début du XIXè siècle, chez Hegel notamment l’habitude s’est imposée de nommer « philosophie du droit », « une réflexion qui ne se bornerait plus à spéculer sur l’idéal abstrait du juste, mais aborderait les problèmes liés à la réalité historique, positive, des phénomènes juridiques, à la condition néanmoins de ne pas se confondre pour autant avec la simple jurisprudence ou science du droit positif[4]. »

Si nous nous référons à une enquête publiée en 1962 par les Archives de philosophie du droit dans un numéro intitulé : « Qu’est-ce que la philosophie du droit ? », nous retenons cette mise au point de Georges Kalinowski : « Le terme philosophie du droit, apparu au début du XIXè siècle ou à la fin du XVIIIè (très probablement en Allemagne) est actuellement adopté en principe par ceux qui admettent un droit naturel reconnu à la lumière d’une métaphysique, tandis que le terme ‘théorie du droit’, répandu, entre autres, par Petrazycki et la Revue internationale de la théorie du droit, a la préférence de ceux qui, sous l’influence du kantisme, du positivisme ou du marxisme, restent hostiles à la métaphysique et au droit naturel[5]. »

En laissant de côté l’influence du kantisme, nous pouvons noter qu’une tendance s’est révélée, au cours de ce siècle, pour la définition de la philosophie du droit, du côté des juristes : celle qui consiste à identifier philosophie du droit et théorie du droit naturel, et à opposer à « cette philosophie du droit supposée être essentiellement celle des philosophes (incorrigibles métaphysiciens) une philosophie du droit des juristes qui, sous l’intitulé de ‘théorie du droit’, prendrait pour objet les problèmes généraux du droit, abstraction faite d’une quelconque référence à un droit naturel[6]. » Ainsi Hans Kelsen, un éminent philosophe du droit de notre siècle, lorsqu’il nomme son ouvrage majeur paru en 1934, ne l’intitule pas « philosophie du droit » mais plutôt Théorie pure du droit. Cet auteur veut rompre avec cette métaphysique de la doctrine du droit naturel pour pouvoir déterminer le droit juste et par là même un étalon de la valeur du droit positif. Le problème du droit juste ou de la justice a de la valeur, pense cet auteur. Mais cela peut donner lieu à de simples prises de position subjectives. Pourtant si nous voulons réfléchir d’une façon plus générale et de façon scientifique sur ce problème, il faut mettre entre parenthèses ce genre d’interrogation. Cela amène Kelsen à faire cette distinction entre philosophie du droit et théorie du droit en ces termes : « Je crois que la philosophie du droit et la théorie générale du droit ont également leur raison d’être. La philosophie du droit cherche à répondre à la question de savoir quelles règles le droit doit adopter ou établir, en d’autres termes son sujet spécifique est le problème de la justice. Etant donné que la justice est un postulat de la morale, la philosophie du droit constitue une branche de la philosophie morale, ou éthique. Sa méthode est la méthode même de cette discipline. Tout au contraire, la théorie générale du droit a pour objet le droit tel qu’il est en fait, effectivement, c’est-à-dire le droit positif, tant national qu’international. Son objectif consiste à analyser la structure du droit positif et à fixer les notions fondamentales de la connaissance de ce droit[7]. » Kelsen, malgré son apparente ouverture déclare la guerre à la philosophie du droit qui est dévalorisée par rapport à la théorie générale du droit, parée de prestige du point de vue scientifique. Ses disciples s’engagèrent eux-aussi dans cette voie. Par exemple, Henri Lévy-Bruhl, ce sociologue juridique, déclare que la philosophie du droit est poussiéreuse et périmée. Quant à Chaïm Perelman, cet inventeur d’une nouvelle rhétorique, il admet qu’il existe parmi les juristes professionnels, une méfiance instinctive à l’égard de la philosophie du droit. Alors pourquoi une telle méfiance et de tels conflits entre juristes et philosophes, à propos de la philosophie du droit ?

Le débat tourne autour de la relation entre la philosophie du droit et l’idée du droit naturel. Alain Renaut et Lukas Sosoe pensent que le débat tourne autour de trois questions : la première, « pourquoi est-ce sous la forme d’une théorie du droit naturel que, de fait, la philosophie a si longtemps réfléchi le phénomène juridique[8] ? » La seconde, « pourquoi ce type d’approche du droit s’est-il sensiblement dévalué, ce en des vagues multiples qui, pour le moins, se situeraient au début du XIXè siècle (à l’époque de l’hégélianisme) et au fil du XXè siècle[9] ? » Enfin, la troisième, « ce recul du droit naturel a-t-il fait surgir, pour la philosophie du droit, la possibilité d’adopter désormais d’autres visages, ou au contraire la philosophie du droit s’en trouve-t-elle menacée dans son existence même, - au point de devoir envisager, comme certains (contre Kelsen et ses disciples) l’ont explicitement prôné, une renaissance du droit naturel[10] ? » Ces questions peuvent se résumer en une seule : y a-t-il une philosophie du droit qui puisse faire l’économie, aujourd’hui, de l’idée du droit naturel ? autrement dit, peut-on concevoir, en philosophie du droit, un usage et un statut de l’idée de droit naturel qui ne tomberaient pas sous le coup des critiques qu’a connues cette idée au moins depuis le début du XIXè siècle et, plus récemment, dans l’horizon du positivisme juridique ?

La réponse que nous donnerons à ces questions nous permettra de bien éclaircir ce débat entre juristes et philosophes. C’est en tant que philosophe que nous voulons entrer dans ce débat. Cette réactivation du droit naturel n’est pas sans relation avec la question du fait juridique lui-même. Le fait juridique lui-même n’est-il pas aussi un problème philosophique ? Tel sera notre seconde préoccupation.

LE FAIT JURIDIQUE ET LE PHILOSOPHE

En ce XXIè siècle, les études de droit connaissent une renaissance extraordinaire : les pratiques émancipatrices ou revendicatrices, dominées par les tensions sociales et politiques sur toute la planète montrent que le droit a de longs jours devant lui. Le droit, qui était, dans les années 80, décrié par les marxistes, comme une pure mystification destinée à garantir et à recouvrir les réalités de domination et de l’exploitation, a aujourd’hui droit de cité. Nous passons rapidement sur ces représentants de la pensée de Mai 68 comme Foucault, Deleuze et Bourdieu. La pensée de Foucault selon laquelle, « la loi est la guerre elle-même, et la stratégie de cette guerre en acte » nous est en contradiction avec son ancêtre Héraclite, pour qui « le peuple doit se battre en faveur de la loi comme s’il s’agissait du rempart de la cité[11]. » Cet anti-juridisme nous le retrouvons chez Bourdieu qui affirme que la position globale du champ juridique se trouve dans le champ du pouvoir. Les politiques de cette époque ont toujours considéré le droit comme un instrument mystificateur de la lutte des classes.

Au XXIè siècle, cependant, nous constatons une réhabilitation du droit. Les bouleversements obtenus en Europe de l’Est ont montré comment le droit résistait victorieusement aux systèmes qui avaient voulu le nier. Les droits de l’homme sont devenus de véritables droits politiques. Un consensus s’est fait partout autour de la valeur du droit, devenu la référence juridique liée consubstantiellement à l’univers démocratique.

Les associations comme Amnesty International, la Charte 77 et les interventions humanitaires de groupements de médecins, lorsqu’ils interpellent les politiques, c’est toujours à travers des principes juridiques. Peu à peu le droit finit par se désenclaver du système politique pour devenir une sphère autonome. Face à un tel retour multiforme du droit, nous sommes en droit de nous en demander les raisons. La démocratie fait de sérieuses avancées de par le monde, d’une part. D’autre part, la jeunesse est habitée d’idéaux individualistes et démocratiques, incompatibles avec les autoritarismes. Cette jeunesse va reconnaître cette fonction sociale de la loi et du droit. Elle s’accorde sur la nécessité d’imposer des limites au libre déploiement de ses individualités. Mais la jeunesse elle-même est le reflet de cette leucémisation de la société qui se traduit par un désengagement des problèmes de la cité. Les goûts et les couleurs étant si divers et si partagés, la société toute entière tend vers une impasse et une crise relationnelle sans pareilles.

En rupture totale avec le poids des traditions, l’individualisme moderne érode la société contemporaine par ses choix libres, par sa trop grande propension à une liberté problématique. L’individu se trouve ainsi obligé de s’inventer chaque jour de nouvelles règles et de nouvelles normes. N’est-ce pas ce mal-vivre qui oblige à un besoin plus accru de droit ? Jusqu’où l’individu peut-il et doit-il aller ?

Par exemple dans le domaine de la bioéthique, les scientifiques et les médecins, du fait d’un accroissement considérable des possibilités en opérations génétiques, se demandent s’il faut interrompre en douceur la vie d’un nouveau-né anormal ou bien confier l’embryon à une mère porteuse qui peut être elle-même la mère ou la sœur de la mère biologique, ou encore négocier la location d’un ventre maternel. Le même problème peut se poser pour les cas d’euthanasie : quelles limites faut-il franchir ou respecter quand l’expérimentation devient manipulation ? Qu’est-ce le droit dans nos sociétés modernes, sinon, comme le disent si bien Alain Renaut et Lukas Sosoe, « l’instrument d’une limitation de l’individualisme, d’une limitation imposée, sous la forme d’une loi, à l’exercice d’une liberté individuelle en vue de la rendre compatible avec la liberté d’autrui[12] ? » En effet, pensent-ils, le droit moderne rend possible la liberté en fixant des limites, acceptées comme telles, à l’usage infini des libertés. En l’absence de repères hérités du passé, la liberté fait preuve à chaque instant de ses possibilités infinies de déploiement.

Les deux facteurs principaux du retour du droit, comme terme ou valeur de référence aujourd’hui se trouvent dans l’effondrement du marxisme, principal ingrédient idéologique de l’antijuridisme et dans les difficultés internes à la dynamique de l’individualisme contemporain, faisant surgir un besoin de droit comme autolimitation de chaque liberté à la condition de la liberté d’autrui. La philosophie ne peut alors qu’entrer en action à présent pour évaluer l’action juridique comme un fait : ainsi une réflexion philosophique sur le droit s’avère nécessaire. Mais en quoi ce retour au droit impose-t-il de convoquer une réflexion ? En quoi cette réflexion se doit-elle d’être de caractère philosophique, et en quel sens précis de la philosophie ?

La réponse tient à la manière dont la revalorisation du droit, pour être un fait, n’en constitue pas moins, un problème. Le droit, nous le savons, a une fonction critique et l’expérience juridique ne peut se concevoir sans cette fonction critique, sans la perspective d’un appel au droit vis-à-vis du fait et même, le plus souvent contre lui. C’est contre l’injustice des régimes de partis uniques, qu’est né en Afrique, à partir des années 90, une vague de mouvement réclamant la démocratie. Nos pays ont retrouvé dans le droit, l’instrument de leur critique et de leur combat. C’est aussi contre les abus et les contradictions qui caractérisent, quant à l’usage des libertés, les sociétés individualistes que nous appelons désormais à une détermination juridique des limites à respecter, où la fonction critique du droit s’accomplirait d’ailleurs dans les deux sens de la critique : à la fois comme une mise en question (des abus) et comme une délimitation (des possibles). De cette fonction critique inhérente au droit résulte d’emblée une interrogation dont Renaut et Sosoe voudraient montrer qu’elle s’adresse électivement à la philosophie : « Comment penser cette fonction critique et quelles en sont les conditions de possibilité ? En d’autres termes : que faut-il supposer, à l’égard du droit et de sa relation au fait, donc quant au mode d’être du droit (pour ainsi dire : quant à son statut ontologique) pour qu’il puisse effectivement remplir cette fonction[13] ? »

Une telle demande s’impose aujourd’hui avec autant d’évidence car jamais sans doute le droit ne fut davantage menacé de ne pouvoir réfléchir sa fonction critique et de ne plus apercevoir les moyens de la préserver. Si ce jugement parait sévère, c’est sans doute à cause de la domination du positivisme chez les juristes d’une part et d’autre part à cause de l’historicisme chez les philosophes. Le courant kelsien, en l’occurrence, a amputé le droit de sa dimension critique, tandis que sur le plan philosophique, il y a eu la culture de l’historicisation de toutes les catégories de pensée une dissolution de l’universel. Ces deux courants (le kelsien et l’historicisation) affirment qu’aucun principe juridique ne peut plus se penser à l’universel. Dans ce double contexte, nous voulons nous interroger sur les conditions intellectuelles de possibilité d’un droit irréductible au fait, c’est-à-dire d’un droit conforme à son essence. Mais en quoi ce besoin est-il un besoin de philosophie ? Ou encore, en quel sens de la philosophie cette demande s’adresse-t-elle ? Que doit-il en être de la philosophie pour qu’une philosophie du droit s’entende au sens d’une recherche des conditions de possibilité du juridique comme tel ?

Ainsi entendue, la philosophie du droit est philosophique en un sens très spécifique de la philosophie, la philosophie critique que Kant décrit dans la Critique de la faculté de juger, avec cette précision digne du physicien : « Nous procédons avec un concept de façon simplement critique, lorsque, sans entreprendre de décider quelque chose sur son objet, nous le considérons seulement en relation à notre faculté de connaître, et par conséquent aux conditions subjectives nécessaires pour le penser[14]. »

La démarche philosophique, comprise de façon critique, est celle qui recherche ce que le concept présuppose de notre part, pour être pensé selon le sens qui est le sien. Une telle investigation, appliquée au droit, ferait de la philosophie critique du droit, une discipline qui, laissant les diverses sciences juridiques travailler sur l’objet du concept de droit, interrogerait le concept même de droit en direction des conditions sans lesquelles il ne saurait être pensé dans sa distinction constitutives d’avec le fait. Cette présentation de la philosophie du droit peut paraître restrictive mais elle se révèle comme la condition indispensable d’une délimitation des compétences qui soit acceptable par les juristes comme par les philosophes.

Sur l’objet du concept de droit, le philosophe, revenu des illusions du savoir absolu, n’a pas plus de légitimité à s’exprimer que sur l’objet des sciences de la nature. Aucun philosophe contemporain ne peut se lancer dans la construction d’un système de droit déduisant sub specie aeterni, à partir de principes posés comme intangibles, l’ensemble des moments constitutifs d’n ordre juridique. Cela suscitera l’ironie des juristes car le philosophe n’a pas les compétences requises pour tenir un discours sur l’objet du concept de droit.

En revanche l’interrogation sur les réquisits du concept du droit relève de la tâche propre du philosophe. Cette interrogation incluse aussi une démarche négative qui consiste dans la recherche des conditions d’impossibilité du droit, les négations du droit. Ces négations majeures se résument dans l’historicisme et le positivisme. Mais à part cela, le droit a des exigences que la pensée contemporaine ne saurait nier.

LES EXIGENCES DU DROIT ET LA PENSEE CONTEMPORAINE

Depuis une dizaine d’années, le droit a été revalorisé à travers les droits de l’homme et cela ne surprend personne. Le contexte de la lutte contre le totalitarisme l’explique en partie. D’un autre côté, l’effondrement du marxisme et sa critique du droit ont joué en valeur d’une réhabilitation du droit. Il fallait que les minorités dénoncent le droit établi pour être reconnues. Elles ont ainsi retrouvé dans le juridique une valeur universelle. En dénonçant le droit positif, c’est-à-dire en critiquant les lois injustes, elles ont développé une autre idée du droit que celle du droit établi. C’est précisément cette autre idée du droit qu’avait tenté de cerner la tradition jusnaturaliste dont les déclarations des droits de l’homme de la fin du XVIIIè siècle furent le point d’aboutissement. Relevant d’une déclaration (Déclaration de 1789) et non d’une institution, les droits naturels de l’homme en tant que tel, y apparaissent seulement consacrés ou authentifiés par l’Etat (mais non créés par lui), selon un geste déclaratoire supposé simplement expliciter des droits qui, en soi, ont toujours déjà existé et qui, par conséquent, sont censés définir autant de valeurs extra-étatiques ou supra-étatiques. Il était donc logique que de nos jours, le mouvement anti-totalitaire de revalorisation politique du droit allât s’alimenter électivement à une telle dimension du droit susceptible par définition de se laisser représenter comme extérieure à l’Etat, comme ne trouvant pas en lui sa source. S’il devait y avoir retour au droit, dans un premier temps, cela devait être sous la forme d’une réévaluation des droits naturels de l’homme. Mais cela ne va pas sans poser quelques problèmes.

D’abord, il faut, pour soutenir cet humanisme juridique, une philosophie du néo-jusnaturalisme pratique, qui soit une recherche des conditions de possibilité d’un fait. En effet, la thématique des droits de l’homme fait resurgir une idée du droit naturel dont l’histoire du droit naturel semble avoir enregistré du côté des juristes, la décomposition. La référence aux droits naturels de l’homme, disqualifiée aussi naguère encore retrouvait également une place importante dans le vécu même des sociétés démocratiques. La problématique des limites qui est au centre du besoin du droit que crée, dans ces sociétés, la radicalisation contemporaine de l’individualisme, requiert en effet qu’il y ait une référence aux principes dont seule la prise en compte permettrait de définir les conditions d’une coexistence des libertés compatible avec le respect de la dignité humaine.

De nos jours, le monde unidimensionnel n’a qu’une seule idée en tête, l’idée des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. En bioéthique, il est question du droit de chacun au respect de son corps, un droit subjectif primordial. Ce droit est-il un droit sans lequel l’être humain puisse s’affirmer proprement comme un sujet, capable d’être la source de ses représentations et de ses actes ? Ou bien l’être humain est-il un objet (une chose tout au plus) ? Ainsi la question du droit naturel de l’homme n’est pas encore réglée. Elle est même le fil conducteur de cette philosophie du droit.

La référence constante aux droits de l’homme risque de nos jours de devenir un simple slogan si l’on n’y prend garde. Mais que présuppose cette idée même des droits de l’homme ? Primo, elle présuppose tout d’abord une valorisation de l’homme comme tel, tenu pour terme de référence et pour valeur suprême. Dans toute sa généralité, cette valorisation définit, depuis l’irruption de la modernité, l’humanisme.

Secondo, si l’on cherche à expliciter cet humanisme et à lui donner un contenu, on aperçoit que cet humanisme juridique présuppose une certaine idée de l’homme, de son essence ou de sa destination. L’homme des droits de l’homme est un être humain conscient et responsable, auteur de ses pensées et de ses actes, conscient et volontaire. Ainsi la liberté d’opinion par exemple est un droit de l’homme car par la négation de ce droit on lui interdit d’être l’auteur de ses pensées. Toutefois, la liberté consiste elle aussi à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Et sans cette liberté, nul ne peut être véritablement l’auteur de ses actes. En outre l’homme des droits de l’homme est un sujet, c’est-à-dire, un être dont la capacité consiste à pouvoir être le fondement de ses représentations et de ses actions.

Tertio, les droits de l’homme doivent transcender le contexte de leur émergence pour pouvoir être communes aux divers groupes d’une société ou de diverses sociétés. Certes, les Déclarations des droits de l’homme ont une histoire. Leur formulation a pu correspondre à des intérêts déterminés, socialement situables. Mais pour que ces valeurs ainsi proclamées puissent être opposées à tout Etat, il faut que leur portée ne soit pas limitée par les conditions historiques de cette proclamation. Ainsi ces valeurs peuvent avoir une dimension universelle. Le droit positif peut sembler changeant, historique, relatif, les droits de l’homme sont métahistoriques. Mais au regard des philosophies du soupçon (Freud, Nietzsche, Feuerbach, Heidegger…), cet humanisme des droits de l’homme est encore combattu au profit d’un antihumanisme. La notion même de sujet est contestée. L’historicisme prend le pas sur toute pensée. Il en vient donc trois attitudes possibles :

La première veut sacrifier les droits de l’homme à l’esprit du temps en condamnant ce néo-jusnaturalisme comme un expédient provisoire et en appelant à la reconstruction d’une autre idée du droit. Il s’agit de penser le droit sans les droits de l’homme. La seconde souhaite séparer la thématique des droits de l’homme de ses présupposés comme l’idée de subjectivité et celle de l’universalisme. Il s’agit de penser les droits de l’homme sans le sujet et sans l’universel.

Pour nous résumer dans cette introduction, nous nous approprions cette pensée de Simone Goyard-Fabre qui affirme que « la philosophie du droit se présente à nous sous le signe de la difficulté: si elle possède de nombreux quartiers de noblesse puisque son histoire commence avec la sophistique et se trouve jalonnée, depuis Platon, par les plus illustres noms de la philosophie, elle révèle cependant aujourd'hui - surtout en France et malgré de louables efforts, mais aussi dans les pays où elle est actuellement développée -, une indéniable insuffisance. La rencontre de sa pérennité et de sa paucité, qui peut surprendre, n'est pas fortuite[15]. » Et elle ajoute : « Elle tient d'abord à la complexité intrinsèque) de son objet: il est malaisé de saisir l'intelligibilité du concept du droit qu'une connotation multivalente permet d'appliquer à des réalités fort différentes les unes des autres[16] »

De par son étymologie, le terme droit qui nous intéresse ici (c'est-à-dire je ne parle pas de l'adjectif) vient du latin jus, juris qui signifie équité, justice, ce qui appartient justement à quelqu'un, ou au sens figuré ce qu'il peut moralement exiger. Il signifie aussi le pouvoir (fondé sur le droit) donc en général, le pouvoir, la faculté, la permission. En outre le droit, c'est l'ensemble des lois écrites ou non écrites, la législation. Le droit c'est aussi l'imposition (de douane, d'octroi), le salaire. En grec, droit renvoie à justice (τό δίκαιος), à pouvoir (έξουσία) et à législation (νόμοι). De plus, Goyard Fabre enseigne : « Le terme droit, lors même qu'on l'assortit d'un adjectif - droit naturel, droit positif, droit objectif… - prend des résonnances multiples. La rencontre de la pérennité et de la paucité de la philosophie du droit tient ensuite à la démarche qui lui est propre et qui ne saurait se confondre ni avec celle de la science du droit, ni avec celle de l'épistémologie juridique, ni même avec celle d'une théorie générale du droit. A la différence de ces diverses branches de la connaissance du droit qui possèdent un caractère descriptif, classificatoire et structurel, la philosophie du droit préfère l'attitude interrogative et réflexive, essentiellement approfondissante. Mais comme celui-ci peut emprunter des chemins multiples, la philosophie du droit offre au néophyte une silhouette multiforme: tantôt elle va de concert avec l'histoire des idées et des doctrines, tantôt elle prend le visage de la logique juridique ou se développe selon la méthode phénoménologique; elle fait parfois alliance avec la sociologie juridique ou avec les sciences du langage; elle peut tout aussi bien tendre à la systématisation générale de l'univers juridique que jeter des clartés profondes mais ponctuelles sur tels de ses aspects particuliers[17]. »

Si l'on admet, poursuit notre auteur, que la philosophie du droit s'attache à l'esprit du droit et que son interrogation doit porter sur l'essentiel, il est possible de considérer que sa tâche fondamentale est de répondre à la question qu'est-ce que le droit? Et comme, dans cette perspective, la philosophie ne peut éluder ni la question des "premiers principes" ni la question des valeurs, elle devra envisager le problème des "sources" du droit et s'attacher à la compréhension du caractère normatif de l'univers juridique. La difficulté vient de ce que ces problèmes d'essence, de fondation ou de valeur ne sont pas ici, des problèmes de spéculation abstraite et théorique: ils portent, pour Goyard-Fabre, sur l'objet-droit, c'est-à-dire sur une phénoménalité juridique qui véhicule des intentions de signification et de validité pratique. Aussi bien leur examen ne saurait-il obéir à des règles méthodologiques simples, définies une fois pour toutes au principe de la recherche. C'est pourquoi le philosophe du droit doit savoir tirer profit des investigations de tous ordres qui, du point de vue technique ou historique, logique ou pratique, sont susceptibles de fournir à sa réflexion non seulement un matériau substantiel ou une classification précise, mais aussi un éclairage incisif. Dans sa quête, il ne dédaigne donc aucun auxiliaire ; mais, par le regard critique qu’il jette sur les apports des « sciences juridiques », il s’efforce de rendre compte de la spécificité du droit.

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[1] GIGON(Olof).- Les Grands problèmes de la philosophie antique(Paris, Payot 1961), p. 11

[2] HEGEL(G.W.F.).- Principes de la philosophie du droit (Paris, Tel/Gallimard 1993), p.47

[3] SOUAL(Philippe).- Le sens de l’Etat. Commentaires des principes de la philosophie du droit de Hegel (Louvain-la-neuve, éditions de l’institut supérieur de philosophie, Louvain-Paris-Dudley, MA éditions Peeters, 2006), p. 1

[4] RENAUT(Alain) – SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 14.

[5] KALINOWSKI(Georges).- Qu’est-ce que la philosophie du droit ? dans Archives de philosophie du droit, (Paris, Sirey 1962), p. 128.

[6] RENAUT(Alain) – SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 15

[7] KELSEN(Hans).- Qu’est-ce que la philosophie du droit ? dans Archives de philosophie du droit, (Paris, Sirey 1962), p. 136,146.

[8] RENAUT(Alain) – SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 17

[9] Ibidem, p. 17

[10] Ibidem, p. 17

[11] Fr. 44, Diogène Laërce IX,2 cité dans KIRK(Geoffrey Stephen)- RAVEN(John Earle)-SCHOFIELD(Malcolm).- Les philosophes présocratiques. Une histoire critique avec un choix de textes (Paris, Cerf 1995), p. 224.

[12] RENAUT(Alain) – SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 26.

[13] RENAUT(Alain) – SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 27.

[14] KANT(Emmanuel).- Critique de la Faculté de juger, trad. Par A. Philonenko, (Paris, Vrin, 1965), p. 211.

[15] Simone GOYARD-FABRE "philosophie du droit" in Encyclopédie Philosophique Universelle 1 L'Univers Philosophique (Paris, PUF 1989), p. 171.

[16] Simone GOYARD-FABRE "philosophie du droit" in Encyclopédie Philosophique Universelle 1 L'Univers Philosophique (Paris, PUF 1989), p. 172.

[17] Simone GOYARD-FABRE "philosophie du droit" in Encyclopédie Philosophique Universelle 1 L'Univers Philosophique (Paris, PUF 1989), p. 172.